Становища

Относно: Становище по законопроект за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (сигн. № 48-202-01-31/04.11.2022 г.)

УВАЖАЕМИ ГОСПОЖИ И ГОСПОДА,

По повод Законопроект за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки, сигн. № 48-202-01-31/04.11.2022 г., внесен от Министерски съвет, изразяваме следното становище:

1. Принципни бележки:

Спазването на принципите за правна сигурност, последователност и стабилност на законодателните актове изисква промените в тях да водят до подобряване на определен кръг от норми, чиято противоречивост е устойчиво доказана в практиката. Подобни належащи промени в ЗОП са свързани с необходимостта да се регламентират ясни правила относно осъществявания контрол за законосъобразност на проведени обществени поръчки от всички контролни органи в страната. Към настоящия момент практиката по осъществявания контрол по ЗОП може схематично да бъде описана по следния начин:

• предварителен контрол от АОП за законосъобразност на техническата спецификация, критерии за подбор и възлагане - този контрол не се взема под внимание от контролните органи като Сметна палата, АДФИ, КЗК, ВАС, както и от управляващите и верифициращите органи по европейските програми и от ОСЕС.
• издадени решения от КЗК и ВАС за законосъобразност на решение за откриване и решение за класиране – тези съдебни решения не се вземат под внимание от верифициращите органи по европейските програми и от ОСЕС;
• издадени доклади от Сметна палата и АДФИ за законосъобразност на процедурите и изпълнение на договорите - тези доклади не се вземат под внимание от верифициращите органи по европейските програми и от ОСЕС.

Смисълът на всеки от тези контроли е провеждането на законосъобразни обществени поръчки и липсата на каквато и да е координация между тези контролни органи води до пълен хаос и безразборно налагане на санкции, особено по процедури, финансирани по Европейски програми. В настоящата нормативна среда на взаимноизключващи се констатации на контролните органи и противоречива съдебна практика, възложителите са поставени в ситуация да преценяват приемането на указанията на кой контролен орган ще нанесат най-малки финансови щети при последващи проверки от верифициращи органи или в съдебна фаза.

Тази колизия между контролните органи следва да бъде разрешена като се разработи механизъм на съобразяване, а именно: всяко едно решение/доклад от осъществен контрол да бъде окончателно и задължително за последващ орган на проверка.

Във връзка с горното, настояваме с настоящият ЗИД на ЗОП прозрачно, непротиворечиво и законосъобразно да се подобри нормативната уредба в тази област. Необходимо е чрез цялостна концепция и дългосрочна визия да се регламентират всички правомощия и форми за осъществяването на така необходимия, сигурен и стабилен предварителен, текущ и последващ контрол от страна на контролните и съдебни органи. Необходимо е сближаване на методите за проверка и реда за тяхното осъществяване и осигуряване на пропорционални механизми за контрол.

Част от нашите предложения за нормативни промени в тази област са посочени в т. 3 и т. 4 от конкретните ни бележки.

II. Конкретни бележки:

1. По §18, в чл. 70, ал. 7, т. 3, буква „б“ се добавя, че „не се допуска оценяване на пълнотата и подхода при представяне на информация.“

Според нас добавката е неясна и възложителите ще имат затруднения при съставянето и прилагането на методиката за оценка. Предлагаме да се прецизират и изяснят термините „пълнота“ и „подход“ при представяне на информацията, за да се избегне бъдеща противоречива практика на контролните органи и съответно налагане на финансови корекции или подаване на сигнал за нередност.

2. § 21 за чл. 96, ал. 3 за създаване на Централен орган за покупки на общините чрез акт на МС

От мотивите на вносителите не се изяснява какво налага да бъде създаван нов трети национален Централен орган за покупки (ЦОП). Към момента такива национални органи вече съществуват към Министерство на финансите (обслужващ всички министерства и други органи на изпълнителната власт) и към Министерство на здравеопазването (за закупуване на лекарства). Относно местната власт действащия ЗОП определя, че Централен орган за покупки на общините може бъде създаван по решение на общинските съвети, както и Националното сдружение на общините има право да изпълнява функциите на такъв орган. В тази връзка е необходимо допълнително да бъде изяснено къде ще бъде ситуирана бъдещата структура, която ще изпълнява функциите на Централен орган за покупки на общините. Според нас удачно би било да се даде право на общините при тяхно желание да се присъединяват към поръчките на ЦОП към Министерство на финансите. Това ще бъде особено полезно за чувствителни покупки, като например доставката на гориво и енергия. Подобна е и съществуващата европейската практика за предоставяне на правна възможност при желание на общините да се включват в общи поръчки на централната власт. Така ползите за всички страни ще бъдат значителни, като закупуването на големи количества ще доведе до по-изгодни оферти от страна на доставчиците особено в настоящата икономическа ситуация.

3. По § 39, в чл. 229, ал. 1, т. 2, б. „ж“ се въвежда ново правомощие на АОП: „ж) контрол на процедури за обществени поръчки на стойност над 5 000 000 лв.“

И към настоящият момент АОП осъществява реално няколко вида контрол, но за съжаление без сериозни позитивни последици за възложителите. Нито един контролен орган - КЗК, ВАС, Сметна палата, АДФИ, управляващи или верифициращи органи по европейските програми, които осъществяват последващ контрол не се съобразява с него.

С цел осигуряването на правна сигурност за възложителите настояваме да бъде добавен текст, че осъществения предварителен контрол от АОП по законосъобразност на условията и документацията на поръчка е окончателен и той следва да бъде приеман от органите, извършващи последващ контрол – административен или съдебен.

Също така може да се преосмисли възможността за налагане санкции при даване на незаконосъобразни указания на възложителите в тези становища на АОП, констатирани впоследствие от Управляващи органи на европейските програми или други контролни органи. По този начин ще се уреди поемането на отговорност на всеки, който е имал законово отношение по контрола и друго участие в обществените поръчки.

4. § 44. В глава тридесет и първа се създава "Раздел Ia. Текущ контрол и одиторско мнение“ с два нови чл. 237а и чл. 237б:

Първото предложение е: „Контрол, осъществяван от наблюдатели Чл. 237а. (1) Министърът на финансите може да определя лица, които да участват като наблюдатели в работата на комисията при провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки с особена сложност, засилен обществен интерес и/или свързани с критични инфраструктури, и чиито стойности са над посочените в чл. 20, ал. 1. (2) Наблюдателите изготвят доклад за работата си, който предоставят на министъра на финансите и на възложителя. (3) Условията и редът за определяне и участие на наблюдателите се уреждат в правилника за прилагане на закона.“

С това предложение в процеса на възлагане на обществени поръчки се появява нов субект на наблюдател в работата на комисията. Разписаният текст не изяснява какви са неговите правомощия, още повече в ситуацията на провежданите заседания в онлайн среда, които на всеки един етап са видими и прозрачни. По-долу сме посочили основните въпроси, които следва да бъдат уредени, с оглед въвеждането на този нов текущ контрол на работата на комисията, който не присъства и в приложимите европейски директиви, както следва:

• какви функции и правомощия ще имат наблюдателите;-как ще се извършва контрола в системата ЦАИС ЕОП; - кой ще езадължен да предоставя достъп в системата ЦАИС ЕОП за участие в работата накомисията; - принципите за определяне на наблюдателите от Министъра на финансите; - наблюдателите ще отговарят ли на изискванията на чл. 103, ал. 2 от ЗОП за наличие на конфликт на интереси с кандидатите или участниците; - как ще се гарантира неправомерно изтичане на информация преди да е приключила работата на комисията; - до какъв резултат ще доведе докладът за работата на наблюдателите; - каква ще бъде тяхната отговорност за действията и бездействията им, във връзка с упражнявания контрол.

Второто предложение е: „Изразяване на одиторско мнение от звеното за вътрешен одит в организацията Чл. 237б. (1) Възложителят в организация, в която е изградено звено за вътрешен одит по чл. 12 от Закона за вътрешния одит в публичния сектор, възлага изпълнението на одитен ангажимент за консултиране за обществена поръчка, финансирана от бюджета на възложителя и/или от средства по фондове и програми на Европейския съюз, за която е изпълнено едно от следните условия: а) прогнозната стойност на поръчката е равна или по-голяма от 5 000 000 лв.; б) прогнозната стойност е равна или надвишава 10 на сто от последния одобрен бюджет на възложителя. (2) За извършване на одитния ангажимент звеното по ал. 1 в 10 дневен срок от получаване на доклада на комисията по чл. 103, ал. 3. предоставя на възложителя доклад за резултатите от одитния ангажимент за консултиране, (3) Одитният ангажимент за консултиране се изпълнява в обхват и съдържание съгласно указание на министъра на финансите.”

По това второ предложение един от неизяснените моменти е „одитния ангажимент за консултиране за обществена поръчка“. По своята същност одитния ангажимент за консултиране представлява даване на съвет, мнение, препоръка за подобряване на процесите за управление на риска и контрола, без вътрешния одитор да поема управленска отговорност. Одитният ангажимент за консултиране се извършва по инициатива на ръководителя на организацията, (чл. 8. ал. 1 от Закона за вътрешния одит в публичния сектор). С предложената редакция е налице колизия с цитираната разпоредба, тъй като оперативната самостоятелност на ръководителя на организацията да инициира одитен ангажимент за консултиране се отнема и става задължение при провеждане на обществените поръчки. От предложената редакция не става ясно какво ще одитира лицето: - условията по процедурата; - работата на комисията, във връзка с прилагането на ЗОП; - ще преценява съответствието на офертите; - ще преценява извършеното оценяване или друго.

Друг неизяснен момент е какви действия ще има право да извършва вътрешният одитор при последващия контрол по отношение на същата тази поръчка. Към настоящия момент вътрешния одит в публичния сектор осъществява последващ контрол и това води до неопределеност, ако вътрешният одитор е осъществил одитен ангажимент за консултиране на обществена поръчка, какви бъдещи действия има право да извърши при последващия контрол. Вътрешните одитори трябва да одитират само дейности, които са извън тяхната собствена линия на докладване, за да запазят независимостта на одитната дейност. Допустимо ли е вътрешен одитор да одитира разходването на публични средства по договор, сключен в резултат на обществена поръчка, в която самия той е взел участие с изготвянето на доклад върху работата на комисията.

Следващия неизяснен момент е същността на представения от одитора доклад. Вътрешният одит в публичния сектор се осъществява от звено за вътрешен одит, изградено в структурата на организацията, което е на пряко подчинение на ръководителя на организацията. Звеното за вътрешен одит има строго определени правомощия, регламентирани в Закона за вътрешния одит в публичния сектор (ЗВОПС). В чл. 16 от ЗВОПС изрично е посочено, че Ръководителят на организацията осигурява независимост на вътрешните одитори при планиране, извършване и докладване на резултатите от вътрешния одит и не може да възлага на ръководителя на вътрешния одит и на вътрешните одитори изпълнение на други функции дейности, различни от дейността по вътрешен одит. Вътрешният одит помага на организацията да постигне целите си чрез прилагането на систематичен и дисциплиниран подход за оценяване и подобряване ефективността на процесите на управление на риска, контрол и управление. Управление на риска в публичния сектор се регламентира със Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор. В светлината на всичко посочено не е ясно какъв контрол ще бъде осъществяван на етап утвърждаване на доклада по чл. 103, ал. 3 от ЗОП. Каква е целта на този доклад, какви са последствията от него. Не е посочено дали възложителя е длъжен, респективно помощния орган (комисията) да се съобразят с него.

Не на последно място, към настоящия момент възложителите и членовете на комисии по ЗОП носят административно-наказателна, както и наказателна отговорност за своите действия при провеждането на обществени поръчки. Следва да се изясни каква отговорност ще носят новите лица по ЗОП, в случай че възложителите са длъжни да се съобразят с доклада на наблюдателя или на вътрешния одитор.

В тази връзка предлагаме да се обмисли разписването в ЗОП на правила за отпадане отговорност от възложителя и оценителната комисия при възприемане на указания дадени от министъра на финансите, респективно наблюдатели и звено за Вътрешен одит.

Също така може да се разпишат норми за парични глоби/санкции при констатирани от други контролиращи органи на незаконосъобразности по процедурите, настъпили вследствие изпълнение на техни препоръки, при отпадне отговорността на възложителя и оценителната комисия.

Спазването на основните принципи на ЗОП е задължение не само на възложителите, поради което всяко действие по контрол и намеса в процеса на възлагане на обществени поръчки следва да бъдат законово уредени.

5. По § 57, от Преходните и заключителните разпоредби се създават 2 нови алинеи: „(1) Възложителите изпращат по електронна поща обобщена информация по образец, утвърден от изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки, за възложените от тях обществени поръчки, в които са поставени изисквания за доставка или използване на чисти превозни средства, определени с наредбата на министъра на транспорта и съобщенията по чл. 47, ал. 8. (2) Информацията по ал. 1 се изпраща до 31 март 2024 г. и обхваща периода от влизане в сила на наредбата по чл. 47, ал. 8 до 31 декември 2023 г.“

Предвид, че вече има изградена електронна система за провеждане на обществени поръчки (ЦАИС ЕОП), считаме че тази информация следва да се извлича от обявленията за поръчки, изпращани в АОП, а не отново да се вменяват задължения на възложителите.

6. Допълнителна бележка по чл. 196, ал. 2 – считаме, че тази разпоредба следва също да бъде изменена във връзка с променените прагове в чл. 20 от ЗОП с § 8 от настоящият ЗИД на ЗОП.

Надяваме се, че нашите предложения ще бъдат взети под внимание при процедиране на законопроекта.