Становища

Относно: Законопроект за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ЗИД на ЗОП), с вх. № 49-302-01-26/27.04.2023 г. в Народното събрание

УВАЖАЕМИ ГОСПОДИН ЖЕЛЯЗКОВ,

Във връзка със Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ЗИД на ЗОП), внесен от Министерския съвет в Народното събрание на 27.04.2023 г. представяме на Вашето внимание становището на НСОРБ подготвено след проведено писмено проучване сред всички общини.

1. Принципни бележки:

Спазването на принципите за правна сигурност и последователност на законодателните актове изисква промените в тях да водят до подобряване на определен кръг от норми, чиято противоречивост е устойчиво доказана в практиката. Подобни належащи промени в ЗОП са свързани с необходимостта от регламентиране на ясни правила по осъществявания контрол за законосъобразност на проведени обществени поръчки от всички контролни органи в страната. Към настоящия момент практиката по осъществявания контрол по ЗОП може схематично да бъде описан по следния начин:

• предварителен контрол от АОП за законосъобразност на техническата спецификация, методиката за оценка, критерии за подбор и възлагане - този контрол не се взема под внимание от КЗК и ВАС при евентуално обжалване на решението за откриване, както и от управляващите и верифициращите органи по европейските програми и от ОСЕС.
• издадени решения от КЗК и ВАС за законосъобразност на решението за откриване и решението за класиране – тези съдебни решения не се вземат под внимание от верифициращите органи по европейските програми и от ОСЕС;
• издадени доклади от Сметна палата и АДФИ за законосъобразност на процедурите и изпълнение на договорите - тези доклади не се вземат под внимание от верифициращите органи по европейските програми и от ОСЕС.

Смисълът на всеки от тези контроли е провеждането на законосъобразни обществени поръчки и липсата на каквато и да е координация между контролните органи води до пълен хаос и безразборно налагане на санкции, особено по процедури, финансирани по Европейски програми. В настоящата среда на взаимноизключващи се констатации на контролните органи и противоречива съдебна практика, възложителите са поставени в ситуация да преценяват приемането на указания, които ще нанесат най-малки финансови щети при последващи проверки от верифициращи органи или в съдебната фаза.

Тази колизия между контролните органи следва да бъде разрешена като се разработи механизъм на съобразяване, а именно: всяко едно решение/доклад от осъществен контрол да бъде окончателно и задължително за последващ орган на проверка.

Във връзка с горното, настояваме с настоящият ЗИД на ЗОП прозрачно и непротиворечиво да се подобри нормативната уредба в тази област. Необходимо е чрез цялостна концепция и дългосрочна визия да се регламентират всички правомощия и форми на текущ и последващ контрол от страна на контролните и съдебни органи.

Част от нашите предложения за нормативни промени в тази област са посочени в т. 4 и т. 5 от конкретните ни бележки.

II. Конкретни бележки:

1. По § 8, за чл. 20 – напълно подкрепяме предложението за актуализиране на стойностните прагове с оглед трайната тенденция за увеличение на цените на електроенергията, стоките, услугите и труда. С промените ще се осигури възможност всички възложители да реализират сходен, а не намален обем дейности, ползвайки съответните видове процедури за избор на изпълнител.

В същото време считаме, че тези промени трябва да влезнат в сила в най-скоро време, а не да бъдат отлагани за 1 януари 2024 г. В тази връзка правим коментар по свързания § 67, т. 1 от където предлагаме да отпадне посочването на настоящият § 8.

2. § 21 за чл. 96, ал. 3 за създаване на Централен орган за покупки на общините чрез акт на МС.

От мотивите на вносителите не се изяснява какво налага да бъде създаван нов трети национален Централен орган за покупки (ЦОП). Към момента такива национални органи вече съществуват към Министерство на финансите (обслужващ всички министерства и други органи на изпълнителната власт) и към Министерство на здравеопазването (за закупуване на лекарства). Относно местната власт действащия ЗОП определя, че Централен орган за покупки на общините може бъде създаван по решение на общинските съвети, както и Националното сдружение на общините има право да изпълнява функциите на такъв орган. В тази връзка е необходимо допълнително да бъде изяснено къде ще бъде ситуирана бъдещата структура, която ще изпълнява функциите на Централен орган за покупки на общините. Според нас удачно би било да се даде право на общините при тяхно желание да се присъединяват към поръчките на ЦОП към Министерство на финансите. Това ще бъде особено полезно за чувствителни покупки, като например доставката на гориво и енергия. Подобна е и съществуващата европейската практика за предоставяне на правна възможност при желание на общините да се включват в общи поръчки на централната власт. Така ползите за всички страни ще бъдат значителни, като закупуването на големи количества ще доведе до по-изгодни оферти от страна на доставчиците особено в настоящата икономическа ситуация.

3. По §27, в чл. 114, ал 4 - за по-голяма прецизност предлагаме да се въведе точния момент за прекратяване на договора. По този начин ще се внесе яснота и кога ще може да започне нова процедура за възлагане на обществена поръчка със същия предмет.
4. По § 39, в чл. 229 в б. „г“ се въвежда ново правомощие на АОП: „г) контрол чрез случаен избор на процедури за възлагане на обществени поръчки;“

И към настоящият момент АОП осъществява реално няколко вида контрол, но за съжаление без сериозни позитивни последици за възложителите. Нито един контролен орган - КЗК, ВАС, Сметна палата, АДФИ, управляващи или верифициращи органи по европейските програми, които осъществяват последващ контрол не се съобразява с него.

С цел осигуряването на сигурност за възложителите настояваме да бъде добавен текст, че осъществения предварителен контрол от АОП по законосъобразност на условията и документацията на поръчка е окончателен и той следва да бъде приеман от органите, извършващи последващ контрол – административен или съдебен.

Също така може да се преосмисли възможността за налагане санкции при даване на незаконосъобразни указания на възложителите в тези становища на АОП, констатирани впоследствие от Управляващи органи на европейските програми или други контролни органи. По този начин ще се уреди поемането на отговорност на всеки, който е имал законово отношение по контрола и друго участие в обществените поръчки.

5. По § 44 за създаване на Раздел 1а „Текущ контрол и одиторско мнение“ с чл. 237а и чл. 2376:

С предложението за нов чл. 237а, в процеса на възлагане на обществените поръчки се появява нов субект в комисията – „наблюдател определен от Министъра на финансите.“ В разписаният текст не изяснява какви са неговите правомощия, още повече в ситуацията на провежданите заседания в онлайн среда, които на всеки един етап са видими и прозрачни. По-долу сме посочили основните въпроси, които следва да бъдат уредени, с оглед въвеждането на този нов текущ контрол на работата на комисията, който не присъства и в приложимите европейски директиви, както следва:

• какви функции и правомощия ще имат наблюдателите;
• как ще се извършва контрола в системата ЦАИС ЕОП;
• кой ще е задължен да предоставя достъп в системата ЦАИС ЕОП за участие в работата на комисията;
• принципите за определяне на наблюдателите от Министъра на финансите;
• наблюдателите ще отговарят ли на изискванията на чл. 103, ал. 2 от ЗОП за наличие на конфликт на интереси с кандидатите или участниците;
• как ще се гарантира неправомерно изтичане на информация преди да е приключила работата на комисията;
• до какъв резултат ще доведе докладът за работата на наблюдателите;
• каква ще бъде тяхната отговорност за действията и бездействията им, във връзка с упражнявания контрол.

В ал. 3 на чл. 237а е посочено, че „условията и реда за определяне и участие на наблюдателите се урежда в ППЗОП“, който е подзаконов нормативен акт. Поради сериозността на този нов вид контрол е наложително в самия Закон да бъдат разписани най- малко правомощията на наблюдателя, правните последици от изготвения от него доклад, както и неговите персонални отговорности.  

С предложението за нов чл. 237б, се въвежда „одитен ангажимент за консултиране за обществена поръчка“ от страна на звената за вътрешен одит. По своята същност одитния ангажимент за консултиране представлява даване на съвет, мнение, препоръка за подобряване на процесите за управление на риска и контрола, без вътрешния одитор да поема управленска отговорност. Одитният ангажимент за консултиране се извършва по инициатива на ръководителя на организацията (чл. 8. ал. 1 от Закона за вътрешния одит в публичния сектор). С предложената редакция е налице колизия с цитираната разпоредба, тъй като оперативната самостоятелност на ръководителя на организацията да инициира одитен ангажимент за консултиране се отнема и става задължение при провеждане на обществените поръчки. От предложената редакция не става ясно какво ще одитира лицето - условията по процедурата или работата на комисията, ще преценява съответствието на офертите или извършеното оценяване или нещо друго.

Друг неизяснен момент е какви действия ще има право да извършва вътрешният одитор при последващия контрол по отношение на същата тази поръчка. Към настоящия момент вътрешния одит в публичния сектор осъществява последващ контрол и това води до неопределеност, ако вътрешният одитор е осъществил одитен ангажимент за консултиране на обществена поръчка, какви бъдещи действия има право да извърши при последващия контрол. Вътрешните одитори трябва да одитират само дейности, които са извън тяхната собствена линия на докладване, за да запазят независимостта на одитната дейност. Допустимо ли е вътрешен одитор да одитира разходването на публични средства по договор, сключен в резултат на обществена поръчка, в която самия той е взел участие с изготвянето на доклад върху работата на комисията.

Следващия неизяснен момент е същността на представения от одитора доклад. Вътрешният одит в публичния сектор се осъществява от звено за вътрешен одит, изградено в структурата на организацията, което е на пряко подчинение на ръководителя на организацията. Звеното за вътрешен одит има строго определени правомощия, регламентирани в Закона за вътрешния одит в публичния сектор (ЗВОПС). В чл. 16 от ЗВОПС изрично е посочено, че Ръководителят на организацията осигурява независимост на вътрешните одитори при планиране, извършване и докладване на резултатите от вътрешния одит и не може да възлага на ръководителя на вътрешния одит и на вътрешните одитори изпълнение на други функции и дейности, различни от дейността по вътрешен одит. Вътрешният одит помага на организацията да постигне целите си чрез прилагането на систематичен и дисциплиниран подход за оценяване и подобряване ефективността на процесите на управление на риска, контрол и управление. Управление на риска в публичния сектор се регламентира със Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор. В контекста на всичко посочено не е ясно какъв контрол ще бъде осъществяван на етап утвърждаване на доклада по чл. 103, ал. 3 от ЗОП. Каква е целта на този доклад, какви са последствията от него. Не е посочено дали възложителя е длъжен, респективно помощния орган (комисията) да се съобразят с него.

Не на последно място, към настоящия момент възложителите и членовете на комисии по ЗОП носят административно-наказателна, както и наказателна отговорност за своите действия при провеждането на обществени поръчки. Следва да се изясни каква отговорност ще носят новите лица по ЗОП, в случай че възложителите са длъжни да се съобразят с доклада на наблюдателя или на вътрешния одитор.

Спазването на основните принципи на ЗОП е задължение не само на възложителите, поради което всяко действие по контрол и намеса в процеса на възлагане на обществени поръчки следва да бъдат законово уредени.

В тази връзка предлагаме да се обмисли разписването в ЗОП на правила за отпадане на отговорност от възложителя и оценителната комисия при възприемане на указания, дадени от министъра на финансите, респективно наблюдателите и звеното за Вътрешен одит.

Също така може да се разпишат норми за парични глоби/санкции при констатирани от други контролиращи органи на незаконосъобразности по процедурите, настъпили вследствие изпълнение на техни препоръки.

6. По § 57 от Преходните и заключителните разпоредби, се въвежда задължение възложителите да изпращат на АОП по електронна поща - обобщена информация по образец, относно възложени поръчки за чисти превозни средства.

Предвид, че вече има изградена и функционираща електронна система за провеждане на обществени поръчки (ЦАИС ЕОП), не приемаме АОП все още да изисква получаване на информация по електронна поща. Считаме че тази информация следва да се извлича автоматично от обявленията за поръчки, публикувани в ЦАИС ЕОП, а не отново да се вменяват задължения на възложителите.

7. § 67, т. 1 за определяне сроковете за влизане в сила на законопроекта – настояваме от текста да отпадне посочването на „§8“, като по този начин ще се позволи актуализираните стойностните прагове на видовете процедури за избор на изпълнител да влезнат по-скоро в сила – например в едномесечен срок от обнародването в Държавен вестник.
8. Допълнителна бележка по чл. 196, ал. 2 – считаме, че тази разпоредба следва също да бъде изменена във връзка с променените прагове в чл. 20 от ЗОП с § 8 от настоящият ЗИД на ЗОП.

Надяваме се, че нашите предложения ще бъдат взети под внимание при процедирането на законопроекта.