×
НАЦИОНАЛНО СДРУЖЕНИЕ НА ОБЩИНИТЕ В РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ

Становища

Начало | Дейност | Становища | Становище на НСОРБ по законопроект за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ЗИД на ЗОП), публикуван на 08.06.2022 г. на Портала за обществени консултации

Становище на НСОРБ по законопроект за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ЗИД на ЗОП), публикуван на 08.06.2022 г. на Портала за обществени консултации

11.07.2022

НСОРБ

И-1263/11.07.2022

ДО

Г-Н АСЕН ВАСИЛЕВ

ЗАМЕСТНИК МИНИСТЪР-ПРЕДСЕДАТЕЛ ПО ЕВРОФОНДОВЕТЕ И

МИНИСТЪР НА ФИНАНСИТЕ

Относно: Становище на НСОРБ по законопроект за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ЗИД на ЗОП), публикуван на 08.06.2022 г. на Портала за обществени консултации

УВАЖАЕМИ ГОСПОДИН ВАСИЛЕВ,

Във връзка със Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ЗИД на ЗОП), публикуван на 08.06.2022 г. на Портала за обществени консултации и след проведено писмено проучване на мнението на всички общини, представяме на Вашето внимание следното становище:

  1. Принципни бележки:

Спазването на принципите за правна сигурност, последователност и стабилност на законодателните актове изисква промените в тях да водят до подобряване на определен кръг от норми, чиято противоречивост е устойчиво доказана в практиката. Подобни належащи промени в ЗОП са свързани с необходимостта да се регламентират ясни правила относно осъществявания контрол за законосъобразност на проведени обществени поръчки от всички контролни органи в страната. Към настоящия момент практиката по осъществявания контрол по ЗОП може схематично да бъде описан по следния начин:

  • предварителен контрол от АОП за законосъобразност на техническата спецификация, критерии за подбор и възлагане - този контрол не се взема под внимание от КЗК и ВАС при евентуално обжалване на решението за откриване, както и от управляващите и верифициращите органи по европейските програми и от ОСЕС.
  • издадени решения от КЗК и ВАС за законосъобразност на решение за откриване и решение за класиране – тези съдебни решения не се вземат под внимание от верифициращите органи по европейските програми и от ОСЕС;
  • издадени доклади от Сметна палата и АДФИ за законосъобразност на процедурите и изпълнение на договорите - тези доклади не се вземат под внимание от верифициращите органи по европейските програми и от ОСЕС.

Смисълът на всеки от тези контроли е провеждането на законосъобразни обществени поръчки и липсата на каквато и да е координация между тези контролни органи води до пълен хаос и безразборно налагане на санкции, особено по процедури, финансирани по Европейски програми. В настоящата нормативна среда на взаимноизключващи се констатации на контролните органи и противоречива съдебна практика, възложителите са поставени в ситуация да преценяват приемането на указанията на кой контролен орган ще нанесат най-малки финансови щети при последващи проверки от верифициращи органи или в съдебна фаза.

Тази колизия между контролните органи следва да бъде разрешена като се разработи механизъм на съобразяване, а именно: всяко едно решение/доклад от осъществен контрол да бъде окончателно и задължително за последващ орган на проверка.

Във връзка с горното, настояваме с настоящият ЗИД на ЗОП прозрачно, непротиворечиво и законосъобразно да се подобри нормативната уредба в тази област. Необходимо е чрез цялостна концепция и дългосрочна визия да се регламентират всички правомощия и форми за осъществяването на така необходимия, сигурен и стабилен предварителен, текущ и последващ контрол от страна на контролните и съдебни органи.

Част от нашите предложения за нормативни промени в тази област са посочени в т. 4 и т. 5 от конкретните ни бележки.

  1. Конкретни бележки:

1.По §13, в чл. 70, ал. 4 се предлага отпадане на възможността за оценяване начина на изпълнение на поръчката с цел преодоляване на установени грешки, свързани с формулиране на този тип показател в методиката за оценка.

Предлагаме да се запази възможността възложителя да оценява този основен показател, който е напълно законосъобразен и признат от Европейското право. В оперативната самостоятелност на възложителя е да установи кое предложение в най-сериозна степен отговаря на неговите изисквания. Предлагаме да се напише изрично, че във всяка методика следва да бъде изчерпателно изброено всичко, което възложителят търси от бъдещия изпълнител, както и ангажименти на комисиите подробно и с мотиви да оценят представените от участниците предложения. В същия смисъл е и константната практика на ВАС относно подобен тип методики (критерии за възлагане), които са най-масово използвани.

  1. По §17, в чл. 107 се създава нова ал. 2: „(2) Възложителят не отстранява участник, когато констатираните недостатъци не променят по същество фактите относно липсата на основания за отстраняване и съответствието с критериите за подбор, съдържанието на офертата, както и предложенията в нея, които подлежат на оценяване."

Считаме, че текстът следва да се прецизира и да обхваща единствено допуснати аритметични грешки и други явни такива. Практиката доказва, че в много редки случаи допуснатите от участниците недостатъци не водят до промяна на съществени обстоятелства. Без прецизиране на нормата се поставя под риск целия възлагателна процес. Това може да доведе до погрешно прилагане на нормата от страна на оценителните комисии и възложителите, както и превратно тълкуване от страна на контролните органи и съответно налагане на финансови корекции или подаване на сигнал за нередност. Въвеждането на цитираната правна норма е отклонение от изискванията за обективност при разглеждане на офертите, тъй като допуска преценката на част от офертите да се извърши по субективен признак. Всяко несъответствие – „формално“ или „неформално“, то си остава несъответствие без наличието на допълнителна легална дефиниция на тези две понятия и се явява абсолютна предпоставка за санкция на възложителя. Към момента закона защитава лицата, които считат, че са отстранени, поради формална предпоставка или обстоятелство, и те могат да се възползват от правото си на жалба и решенията на правораздавателните органи санират порока, в случай, че такъв е наличен.

  1. По §20, в чл. 114 се правят няколко изменения и допълнения, едно от които е създаването на нова ал 4: „(4) когато след изтичане на шестмесечен срок от сключване на договора не е осигурено финансиране, договорът се счита за прекратен."

Налице е вече установена практика възложителите да провеждат процедури много преди да бъде осигурено финансиране. Такива са и указанията на Управляващите органи по новите програми с европейско финансиране. В тази връзка предлагаме срокът определен в ал. 4 да бъде увеличен на 10 месеца. Провеждането на обществени поръчки е сложен и дълъг процес, особено при поръчките с големи стойност и отнема много време (около 12 месеца, предвид и процедурите по обжалване). Също така съществува и една вече установена практика, в различни периоди от изпълнението на държавния бюджет да се отпускат целеви средства на възложителите, в които се залага изискване да имат сключени договори след проведени процедури по ЗОП.

За по-голяма прецизност също така предлагаме да се въведе точния момент за прекратяване на договора. По този начин ще се внесе яснота и кога ще може да започне нова процедура за възлагане на обществена поръчка със същия предмет.

  1. По § 26, в чл. 229 в б. г) се въвежда ново правомощие на АОП:г) контрол чрез случаен избор на процедури за възлагане на обществени поръчки;

Този вид контрол от АОП беше част от закона в стара негова редакция и реално за съжаление не доведе до никакви благоприятни последици за възложителите. Нито един контролен орган - КЗК, ВАС, Сметна палата, АДФИ, управляващи или верифициращи органи по европейските програми, които осъществяват последващ контрол не се съобразяваше с него.

С цел осигуряването на някаква сигурност за възложителите настояваме да бъде добавен текст, че осъществения предварителен контрол от АОП по законосъобразност на условията и документацията на поръчка е окончателен и той следва да бъде приеман от органите, извършващи последващ контрол – административен или съдебен.

Също така може да се преосмисли възможността за налагане санкции при даване на незаконосъобразни указания на възложителите в тези становища на АОП, констатирани впоследствие от Управляващи органи на европейските програмите или други контролни органи. По този начин ще се уреди поемането на отговорност на всеки, който е имал законово отношение по контрола и друго участие в обществените поръчки.

В допълнение на база предходния опит от прилагането на този вид контрол може да се сподели, че поради изключителната натовареност на АОП се стигаше до забавяне на процедурите, което се надяваме, че вече ще бъде преодоляно.

  1. § 31. В глава тридесет и първа се създава "Раздел 1а. Текущ контрол и одиторско мнение“ с два нови чл. 237а и чл. 2376:

Първото предложение е: „Контрол, осъществяван от наблюдатели Чл. 237а. (1) Министърът на финансите може да определя лица, които да участват като наблюдатели в работата на комисията при провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки, чиито стойности са над посочените в чл. 20, ал. 1. (2) Наблюдателите изготвят доклад за работата си, който предоставят на министъра на финансите и на възложителя. (3) Условията и редът за определяне и участие на наблюдателите се уреждат в правилника за прилагане на закона.“

С това предложение в процеса на възлагане на обществени поръчки се появява нов субект на наблюдател в работата на комисията. Разписаният текст не изяснява какви са неговите правомощия, още повече в ситуацията на провежданите заседания в онлайн среда, които на всеки един етап са видими и прозрачни. По-долу сме посочили основните въпроси, които следва да бъдат уредени, с оглед въвеждането на този нов текущ контрол на работата на комисията, който не присъства и в приложимите европейски директиви, както следва:

  • какви функции и правомощия ще имат наблюдателите;
  • как ще се извършва наблюдението/контрола в системата ЦАИС ЕОП;
  • кой ще е задължен да предоставя достъп в системата ЦАИС ЕОП за участие в работата на комисията;
  • на какъв принцип ще бъдат определяни наблюдателите от Министъра на финансите;
  • наблюдателите ще отговарят ли на изискванията на чл. 103, ал. 2 от ЗОП за наличие на конфликт на интереси с кандидатите или участниците;
  • как ще се гарантира неправомерно изтичане на информация преди да е приключила работата на комисията;
  • до какъв резултат ще доведе докладът за работата на наблюдателите;
  • каква ще бъде тяхната отговорност за действията и бездействията им, във връзка с упражнявания контрол.

Второто предложение е:Изразяване на одиторско мнение от звеното за вътрешен одит в организацията Чл. 2376. (1) Възложителят в организация, в която е изградено звено за вътрешен одит по чл. 12 от Закона за вътрешния одит в публичния сектор, възлага изпълнението на одитен ангажимент за консултиране за обществена поръчка, финансирана от бюджета на възложителя и/или от средства по фондове и програми на Европейския съюз, за която е изпълнено едно от следните условия: а) прогнозната стойност на поръчката е равна или по-голяма от 5 000 000 лв.; б) прогнозната стойност е равна или надвишава 10 на сто от последния одобрен бюджет на възложителя. (2) За извършване на одитния ангажимент звеното по ал. 1 в 10 дневен срок от получаване на доклада на комисията по чл. 103, ал. 3. предоставя на възложителя доклад за резултатите от одитния ангажимент за консултиране, (3) Одитният ангажимент за консултиране се изпълнява в обхват и съдържание съгласно указание на министъра на финансите.”

По това второ предложение един от неизяснените моменти е „одитния ангажимент за консултиране за обществена поръчка“. По своята същност одитния ангажимент за консултиране представлява даване на съвет, мнение, препоръка за подобряване на процесите за управление на риска и контрола, без вътрешния одитор да поема управленска отговорност. Одитният ангажимент за консултиране се извършва по инициатива на ръководителя на организацията, (чл. 8. ал. 1 от Закона за вътрешния одит в публичния сектор). С предложената редакция е налице колизия с цитираната разпоредба, тъй като оперативната самостоятелност на ръководителя на организацията да инициира одитен ангажимент за консултиране се отнема и става задължение при провеждане на обществените поръчки. От предложената редакция не става ясно какво ще одитира лицето:

- условията по процедурата;

- работата на комисията, във връзка с прилагането на ЗОП;

- ще преценява съответствието на офертите;

- ще преценява извършеното оценяване или друго.

Друг неизяснен момент е какви действия ще има право да извършва вътрешният одитор при последващия контрол по отношение на същата тази поръчка. Към настоящия момент вътрешния одит в публичния сектор осъществява последващ контрол и това води до неопределеност, ако вътрешният одитор е осъществил одитен ангажимент за консултиране на обществена поръчка, какви бъдещи действия има право да извърши при последващия контрол. Вътрешните одитори трябва да одитират само дейности, които са извън тяхната собствена линия на докладване, за да запазят независимостта на одитната дейност. Допустимо ли е вътрешен одитор да одитира разходването на публични средства по договор, сключен в резултат на обществена поръчка, в която самия той е взел участие с изготвянето на доклад върху работата на комисията.

Следващия неизяснен момент е същността на представения от одитора доклад. Вътрешният одит в публичния сектор се осъществява от звено за вътрешен одит. изградено в структурата на организацията, което е на пряко подчинение на ръководителя на организацията. Звеното за вътрешен одит има строго определени правомощия, регламентирани в Закона за вътрешния одит в публичния сектор (ЗВОПС). В чл. 16 от ЗВОПС изрично е посочено, че Ръководителят на организацията осигурява независимост на вътрешните одитори при планиране, извършване и докладване на резултатите от вътрешния одит и не може да възлага на ръководителя на вътрешния одит и на вътрешните одитори изпълнение на други функции дейности, различни от дейността по вътрешен одит. Вътрешният одит помага на организацията да постигне целите си чрез прилагането на систематичен и дисциплиниран подход за оценяване и подобряване ефективността на процесите на управление на риска, контрол и управление. Управление на риска в публичния сектор се регламентира със Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор. В светлината на всичко посочено не е ясно какъв контрол ще бъде осъществяван на етап утвърждаване на доклада по чл. 103, ал. 3 от ЗОП. Каква е целта на този доклад, какви са последствията от него. Не е посочено дали възложителя е длъжен, респективно помощния орган (комисията) да се съобразят с него.

Не на последно място, към настоящия момент възложителите и членовете на комисии по ЗОП носят административно-наказателна, както и наказателна отговорност за своите действия при провеждането на обществени поръчки. Следва да се изясни каква отговорност ще носят новите лица по ЗОП, в случай че възложителите са длъжни да се съобразят с доклада на наблюдателя или на вътрешния одитор.

В тази връзка предлагаме да се обмисли разписването в ЗОП на правила за отпадане отговорност от възложителя и оценителната комисия при възприемане на указания дадени от министъра на финансите, респективно наблюдатели и звено за Вътрешен одит.

Също така може да се разпишат норми за парични глоби/санкции при констатирани от други контролиращи органи на незаконосъобразности по процедурите, настъпили вследствие изпълнение на техни препоръки, при отпадне отговорността на възложителя и оценителната комисия.

Спазването на основните принципи на ЗОП е задължение не само на възложителите, поради което всяко действие по контрол и намеса в процеса на възлагане на обществени поръчки следва да бъдат законово уредени.

  1. По § 40, от Преходните и заключителните разпоредби се създават 2 нови алинеи: „(1) Възложителите изпращат по електронна поща обобщена информация по образец, утвърден от изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки, за възложените от тях обществени поръчки, в които са поставени изисквания за доставка или използване на чисти превозни средства, определени с наредбата на министъра на транспорта и съобщенията по чл. 47, ал. 8. (2) Информацията по ал. 1 се изпраща до 31 март 2024 г. и обхваща периода от влизане в сила на наредбата по чл. 47, ал. 8 до 31 декември 2023 г.“

Предвид, че вече има изградена електронна система за провеждане на обществени поръчки (ЦАИС ЕОП), считаме че тази информация следва да се извлича от обявленията за поръчки, изпращани в АОП, а не отново да се вменяват задължения на възложителите.

  1. По § 41. от Преходните и заключителните разпоредби се създава нова ал. 2: „(2) В шестмесечен срок от влизане в сила на закона възложителите публикуват приложенията към договорите и допълнителните споразумения по чл. 36, ал. 1, т. 13 и 14 по процедури за възлагане на обществени поръчки, открити след 15 април 2016 г. (3) За процедури, открити до влизане в сила на задължението на възложителя за използване на платформата по чл. 39а, ал. 1, информацията по ал. 2 се публикува в профила на купувача, създаден извън платформата“

Предлагаме текстът да се прецизира, с оглед на факта, че голяма част от договорите, сключени по обществени поръчки, открити след 15 април 2016 г. са приключили и досиетата, в съответствие със ЗОП са архивирани. От друга страна липсва резонен мотив да се публикуват приложения към договори за подизпълнение и допълнителни споразумения (в голямата си част тези документи не съдържат приложения) по приключили договори за възлагане. Обръщаме внимание, че в страната има общини, които годишно провеждат около 120 поръчки и сключват около 300 договора и въвеждането на подобно задължение за приключила обществена поръчка е огромна и ненужна административна тежест.

УВАЖАЕМИ ГОСПОДИН ВАСИЛЕВ,

В заключение бихме искали да представим на Вашето внимание още две предложения, които са очаквани от всички възложители и изпълнители на обществени поръчки в страната.

Първото предложение е свързано с необходимостта от спешна законодателна промяна, свързана с индексирането на договорите по обществени поръчки в сферата на строителството. Наложителни са законови промени, въз основа на които да се направи обективна индексация и да се регулират обществените правоотношения в сектора на строителството за всички публични възложители и изпълнители. По този начин ще се минимизират и рисковете от последващо прекратяване или неизпълнение на действащите договори, което би блокирало целия строителен процес както в общините, така и в държавата като цяло. НСОРБ многократно алармира, че в резултат на повишаването на цените на строителните материали и разходите за труд и произтичащите от това откази на изпълнителите на обществени поръчки от сключените договори по ЗОП отчитаме сериозни затрудненията в изпълнението на инвестиционните проекти на държавата и общините. В резултат на всички тези действия беше изяснено, че индексация на стойностите на възложените дейности не може да бъде осъществено без изменения в законодателството и съответно съставяне на Методика (инфлационни индекси на база данни от НСИ и Евростат за диференцирано прилагане за различни типове строителство и специфичните материали, влагани в тях), която да бъде издадена въз основа на нормативен акт, напр. на Правилника за приложение на ЗОП.

Създаването на подобен правен механизъм е изключително необходимо, тъй като за общините ситуация на драстично повишаване на цените за строителните материали и вложения труд застрашава изпълнението на над 1100 инвестиционни проекти със стойност над 2 млрд. лв. национално и европейско финансиране. Всички тези проекти трябва да бъдат финализирани в следващите 18 месеца – до 31.12.2023 г., когато е крайната дата за допустимост на разходите за програмен период 2014 – 2020. Също така към момента евентуалната едностранна промяна на цените след сключването на договор или е недопустимо, или е много трудно осъществимо съгласно практиката на контролиращите органи.

Отбелязваме, че на 13 май 2022 г. беше внесен в Народното събрание Закон за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (№ 47-254-01-53/13.05.2022 г.), а на интернет страницата на МРРБ беше публикуван проект на Методика за индексиране на разходите по договори, сключени при условията на Закона за обществените поръчки. За съжаление на 9 юни 2022 г. народните представители не приеха на първо гласуване в зала предлагания ЗИД на ЗОП и до този момент проблема остава нерешен.

Поради горните причини се надяваме на Вашата лична ангажираност и в настоящият ЗИД на ЗОП да се включат нови законодателни промени, с които в оптимални срокове да се гарантира законосъобразната индексация на вече сключените договори за обществени поръчки.

Второто предложение е свързано с необходимостта от актуализиране на чл. 20 от ЗОП във връзка със стойностните прагове на видовете процедури за избор на изпълнител. С оглед трайната тенденция за увеличение на цените на електроенергията, стоките, услугите и труда, смятаме за целесъобразно да бъдат предложени нови повишени стойности на праговете за различните видове процедури по ЗОП за избор на изпълнител. Така ще се осигури възможност всички възложители да реализират сходен, а не намален обем дейности, ползвайки съответните видове процедури за избор на изпълнител. След като значително са увеличени стойностите за изпълнение на определен вид и обем работа или предоставяне на определен вид стока или услуга, то е необходимо да бъдат увеличени и праговете на стойностите по ЗОП за съответните видове процедури. Обръщаме внимание, че в България последната промяна на стойностните прагове по чл. 20, от ал. 1 до ал. 4 от ЗОП е извършена през 2019 г., независимо, че Европейската Директива позволява това.

Надяваме се, че нашите предложения ще бъдат взети под внимание при процедиране на законопроекта.

С уважение,